CIRCULAR Nº 35/2021

Osasco, 24 de setembro de 2021.

Com entrada em vigor da Lei 14.151/21, foi estabelecido que:

Art. 1º. Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Portanto, com o fim da utilização do BEm, há muitos questionamentos se elas podem voltar a trabalhar de forma presencial e a resposta é: NÃO PODEM! Não podem, pois ainda não finalizou o período de emergência de saúde pública. Por enquanto, é necessário manter elas em casa, trabalhando de forma remota e mantendo a sua remuneração de forma integral.O projeto de lei de conversão da MP 1.045, que tramitou no Senado, previa, no artigo 8º (parágrafos 9° a 14°), a prorrogação de utilização da suspensão do BEm exclusivamente para as gestantes. Entretanto, o Senado Federal barrou a medida, que não foi transformada em lei.Existe um Projeto de Lei 2058/21, que institui regras para o teletrabalho de empregadas gestantes afastadas do serviço presencial em decorrência da pandemia de Covid-19. O texto tramita na Câmara dos Deputados. Pelo projeto, as empregadas afastadas ficarão à disposição para exercer as atividades em casa, por meio de teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância. Gestantes vacinadas contra a Covid-19 não terão direito ao trabalho remoto e, no caso de a função não poder ser exercida remotamente, o empregador poderá suspender temporariamente o contrato de trabalho da grávida, que passará a receber o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (BEm).

Mas, o fato é que até o momento não existe um instrumento legal à disposição do empregador. A alternativa imediata seria a aplicação de antecipação de férias, banco de horas ou a suspensão do contrato de trabalho ainda prevista em algumas Convenções Coletivas de Trabalho.

Dessa forma, dois questionamentos surgiram da nova lei. Primeiro: qual seria o destino da empregada gestante que não possa trabalhar remotamente, como no caso das garçonetes, caixas, camareiras etc? Segundo: o valor pago pela empresa poderia ser qualificado como salário maternidade para futura compensação?

Há algumas teses jurídicas sendo analisadas no momento, mas a mais viável é a de que o salário pago pela empresa poderia ser qualificado como “salário maternidade”, o que permitiria a compensação futura e a não incidência de contribuição previdenciária. Essa tese nos parece razoável, a partir de uma leitura conjunta da Lei 14.151/21, do art. 394-A da CLT e do art. 72 da Lei 8.213/91, reconhecer que os valores pagos pela empresa à empregada gestante, que não possa trabalhar remotamente, sejam qualificados como salário maternidade, já que a gravidez pode ser equiparada a gestação de risco, estabelecida no parágrafo quarto do artigo 394-A da CLT.

Se isso ocorrer, na prática, embora a empresa tenha que arcar diretamente com o custo, ela poderá compensar essa despesa no futuro e ainda não recolher, sobre o valor pago durante o afastamento, as incidências de contribuição previdenciária. Contudo, isso é apenas uma tese jurídica ainda e não de uma certeza. Por isso, a sugestão é que cada empresa interessada, em conjunto com o Departamento Jurídico do Sindicato, possa analisar os riscos da ação individualmente. Importante lembrar que o ajuizamento de uma ação gera custos com honorários e pode, se houver sucumbência, gerar despesas com os honorários da AGU (Advocacia Geral da União), além das custas processuais.